کتاب بحثی تطبیقی و انتقادی درباره ازدواج و ولایت بر تزویج نوشته جلیل امیدی از میزان

خانواده ابتدایی‌ترین و کوچک‌ترین نهاد اجتماعی است که تحت تأثیر تمایلات طبیعی و غریزه¬ی‌ غیر خواهی و فرزند دوستی و همراه با انگیزه¬ی بقای نسل بشر، تشکیل می‌شود. این نهاد کوچک از سوی دانش‌های گوناگون مورد ملاحظه و مطالعه واقع شده و فواید فردی و عواید عمومی آن از زوایای مختلف تحقیق و بررسی شده است.
از دیدگاه شرعی اهمیت خانواده و ضرورت سازماندهی اخلاقی و حقوقی آن به اندازه‌ای است که به اعتقاد بعضی از محقّقان، غالب احکام تفصیلی و عملی قرآن و سنّت ناظر به این گروه کوچک اجتماعی است و اسباب تشکیل و طرق تشیید و تنظیم حقوق و تکالیف و روابط اعضای آن بیش از هر تأسیس اجتماعی دیگر مورد عنایت شریعت واقع شده است.
از منظر جامعه شناسی خانواده یکی از عوامل اساسی اجتماعی کردن فرد و کانون حفظ و انتقال و استمرار سنن ملّی و قواعد اخلاقی و محیط رشد و توسعه‌ی عواطف انسانی و تعمیق روح تعاون و همبستگی و مهیا شدن برای مشارکت در محیط‌ها و گروه‌های بزرگ‌تر محسوب می‌شود. نقش خانواده در اقتدار ملّی و اقتصادی هم از نظر دور نمانده است. تا آنجا که بعضی از صاحب‌نظران آسیب‌های وارد بر دولت را ناشی از آسیب‌‌دیدگی خانواده دانسته‌اند.
از دیدگاه سیاست جنایی چنان‌که خواهد آمد، خانواده از راه نظارت و کنترل و آموزش، رفتار فرزندان خود را سازماندهی و به سمت تطابق و هماهنگی با هنجارهای اجتماعی هدایت می‌کند و از این طریق در پیشگیری اجتماعی از ارتکاب جرم که امروز از مسائل کلان اجتماعی و مستلزم بسیج عزم و امکانات ملّی محسوب می‌شود، مشارکت می‌نماید.
حقوق بشر و قوانین اساسی هم هر کدام از زاویه‌ی نگاه خود، بر اهمیت نهاد خانواده و ضرورت حمایت و تقویت و تسهیل تشکیل آن تأکید می¬کنند. در مباحث آتی اندکی مبسوط¬تر در باره این دیدگاهها و موقعیت و اهمیت خانواده در آنها بحث خواهیم کرد.
بنیادی با این همه اهمیت و کارکردهای مثبت، خود معلول نهادی اساسی‌تر یعنی ازدواج است. از دیدگاه حقوقی ازدواج، قراردادی است میان مرد و زن که با رعایت شرایط و موانع مخصوص تشکیل می‌شود و منشأ آثار و الزامات مشخصی می‌گردد. ازدواج از این دیدگاه یک عمل حقوقی صرف است ولی اگر این عمل حقوقی از زیر سلطه‌ی سنگین حقوق و قانون خارج شود و از زوایای روشن‌تر و واقع‌بینانه‌تر ملاحظه گردد، سهم عشق و عاطفه و قواعد اخلاقی و عقاید مذهبی و سنّت‌ها و ضرورت‌های اجتماعی در تکوین آن بیش از پیش آشکار خواهد شد. سهم عوامل و انگیزه‌های غیرحقوقی در تشکیل خانواده و تشیید مبانی و تحصیل اهداف آن به اندازه‌ای است که قانون‌گذاران و حقوقدانان خود به فراست، ضرورت کاستن از مداخله‌ی دولت و قانون و حقوق در مسائل آن را دریافته‌اند و به آن اعتراف کرده‌اند.
دخالت دولت و قوانین موضوعه‌ی آن در خانواده تنها زمانی قابل توجیه است که به منظور تضمین قواعد اخلاقی و ضوابط مذهبی و برای حل و فصل اختلافات اعضا و حمایت از افراد ضعیف آن، به عمل آید. یکی از مظاهر مداخله‌ی قانون و قانون‌گذار در خانواده حمایت از آزادی اراده¬ طرفین و به تبع آن تعیین سنّ ازدواج خانواده است. در کشور ما براساس آموزه‌های مذهبی تزویج کودکان به دست اولیای شرعی آنان تجویز می‌شود ولی به‌واسطه‌ی دگرگونی عادات اجتماعی و تلطیف عواطف و اخلاق عمومی، قانون‌گذار تمایلی به تبعیت از این آموزه‌ها ندارد و به اقتضای وظیفه‌ی خود در حمایت از خانواده، می‌خواهد آغاز تشکیل این نهاد اجتماعی مبتنی بر اراده‌ی آزاد و استعداد جسمی و روحی و اجتماعی زن و مرد بوده و سرانجام آن، تربیت فرزندان شایسته و به‌طور کلّی برآوردن اهداف و کارکردها و مسؤولیت‌های اجتماعی خانواده باشد.
نویسندگان قانون مدنی ایران کوشیده بودند مصالح اجتماعی را با ملاحظات فردی درهم آمیزند و راهی معقول و میانه در پیش گیرند. این نویسندگان در موضوع ولایت بر نکاح و خصوصاً مسأله¬ی تزویج صغار، سوابق تاریخی و زمینه¬های اجتماعی و فرهنگی را در کنار هنجارهای دنیای همعصر خود، باهم در نظر گرفته بودند و در مجموع مقرراتی نسبتاً قابل قبول پدید آورده بودند. در مقابل قانون‌گذار جمهوری اسلامی برای مدتی این واقعیت‌ها و حزم و احتیاط¬ها را به فراموشی سپرد و تحت تأثیر آموزه¬ها و انگیزه‌های فقهی، تزویج صغار را به دور از هرگونه نظارت و بازرسی اجتماعی تنها با قید مبهمِ «رعایت مصلحت» جایز تلقّی کرد ولی بعدها توجه به واقعیات و بازخوانی موازین فقهی سبب شد تا مسأله مورد بازنگری مجدد واقع شود و مجالی برای نظارت و ارزیابی جامعه ایجاد گردد.
اگر بخواهیم در همین مقدمه اندکی بازتر و روشن¬تر در این باره بحث کنیم باید بگوییم که ولایت بر نکاح و سن ازدواج در قوانین ایران دگرگونی¬های بسیار به خود دیده است. ولایت بر نکاح دختران بالغه سه بار در ماده¬ی 1043 قانون مدنی مورد حکم واقع شده است. یک بار در 1313 ماده¬ی مرقوم، ازدواج دختری را که شوهر نکرده بدین شرح منوط به اذن ولی قهری کرده بود: « نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن 18 سال رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است. هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دفتر ازدواج مراجعه و به توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع دهد و بعد از 15 روز از تاریخ ابلاغ،دفتر مزبور می تواند نکاح را واقع سازد. ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به به پدر یا جد پدری داده شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم شود.»
حکم ماده¬ی فوق در سال 1361 اصلاح و مقرر شد نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او گردد. یعنی سن 18 سال که سن کبر بود، لغو و سن بلوغ که در همان سال در ماده¬ی 1210 نُه سال تمام قمری مقرر شده بود، جایگزین آن شد. در سال 1370 ماده¬ی مورد بحث مجدداً بازنگری و به شرح زیر اصلاح شد: « نکاح دختر باکره اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدر او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»
سن ازدواج هم بر همین قیاس در معرض اصلاح و بازنگری بوده است. ماده‌ی 1041 قانون مدنی مصوّب 1313 چنین سنی را برای دختران 15 و برای پسران 18 سال تمام پیش‌بینی کرده و در موارد مستثنی به اقتضای مصلحت اعطای معافیت از شرط سن را به دختران 13 و پسران 15 ساله تجویز نموده بود. در سال 1353 قانون حمایت از خانواده ازدواج زنان پیش از رسیدن به 18 سال و ازدواج مردان پیش از رسیدن به سن 20 سال را ممنوع اعلام کرد. این قانون هم استثنائاً در صورت اقتضای مصلحت و استعداد جسمی و روانی به تشخیص دادگاه، به زنان دارای 15 سال معافیت از شرط سن اعطا می‌کرد. اصلاحات سال 1361 این وضعیت را دوباره دگرگون کرد. ماده‌ی 1041 قانون مدنی به استناد مغایرت با فتاوای فقهی اصلاح و نکاح پیش از بلوغ ممنوع امّا عقد نکاح پیش از بلوغ با اجازه‌ی اولیا و رعایت مصلحت، صحیح تلقی شد.
اصلاحیه‌ی سال 1361 خاستگاه فقهی داشت. روایات و فتاوای فقه امامیه همچون دیگر مذاهب فقه اسلامی با پیروی از عرف و عادات زمان صدور خود، تزویج صغار را تجویز کرده‌اند. انتقادات وارد بر این اصلاحیه سبب شد تا قانون‌گذار در صدد تغییر وضع موجود برآید. ولی این بار به دلیل وقوع اختلاف میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان مسأله به مجمع تشخیص مصلحت که غالباً با تکیه بر مصلحت نظام و منطق زمان از موازین فقهی و اصول قانون اساسی عدول می‌کند، ارجاع شد. مجمع مزبور در سال 1381 عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال شمسی را منوط به اذن ولی و مشروط به رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح نمود. ابتکار مجمع تحوّلی تازه تلقّی می‌شود ولی این تصمیم ابتکاری هم، از دیدگاه حقوقی، جامعه‌شناختی و جرم‌شناختی قابل انتقاد است و با معیارهای بین‌المللی و مقرّرات ملّی دولت‌های مترقی هم مغایرت تمام دارد. از این‌ رو ارزیابی انتقادی و پیشنهاد اصلاح آن ضروری است. در موضوع اخیر، پیشنهاد خاصّ نگارنده بازگشت به وضعیت پیش از اصلاح قانون مدنی یعنی حکم ماده‌ی 1041 مصوّب سال 1313 است.
در هر حال مقرّرات مدنی مورد اشاره همیشه از پشتوانه‌های کیفری برخوردار بوده‌اند. تخلّف از مقرّرات مدنی ناظر به تعیین شرط سن ازدواج، سابقاً مستوجب مجازات‌های مقرّر در قانون ازدواج سال 1310 و اصلاحات بعدی آن درسال 1316 و در فاصله سالهای 1375 تا 1391 مشمول حکم ماده‌ی 646 قانون مجازات اسلامی بود و فی الحال با نسخ مقررات مرقوم، محکوم به حکم ماده‌ی¬50 قانون حمایت خانواده مصوّب 1/12/1391 است.
فقه اهل سنّت، قوانین کشورهای عربی، اسناد بین‌المللی و مقرّرات کشورهای غربی هم در این زمینه احکام مخصوصی دارند. در فقه اهل سنّت نیز از سویی بحث ولایت مردان بر نکاح زنان مطرح است و از سویی دیگر نظیر آنچه در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران مطرح است، انعقاد عقد نکاح برای کودکان به توسط اولیا، تحت شرایطی تجویز می‌شود. قوانین موضوعه‌ی کشورهای عربی با فاصله گرفتن از فتاوای فقهی و استقبال از منطق زمان و به اقتضای مصلحت کودکان، غالباً با تعیین سن ازدواج، انعقاد چنین عقدی را پیش از سنّ قانونی مشخص ممنوع می‌شمارند. در این میان اسناد بین‌المللی با تکیه بر برخی اصول و معیارهای حقوق بشری، ازدواج را امری شخصی و تابع اراده¬ی آزاد طرفین و خارج از کنترل دیگران اعلام می¬کنند و خصوصاً در جهت حمایت‌ از کودکان و رعایت مصالح خاص آنان، ازدواج کودکان و نوجوانان را مردود می‌دانند. در کشورهای اروپایی که به‌طور کلّی تمایل عامی به ازدواج‌های دیررس وجود دارد، صحّت انعقاد عقد نکاح موکول به وجود شرایطی از جمله شرط رسیدن به سن قانونی است. بنابراین در این کشورها تزویج کودکان و نوجوانان قبل از رسیدن به سنّ مقرّر در قانون ممنوع است.
به‌طور کلّی تحقیقات انجام شده نشان می‌دهد که میان سن ازدواج و درجه‌ی توسعه‌یافتگی جوامع نسبتی مستقیم وجود دارد. در کشورهای توسعه‌یافته سن ازدواج بالاتر و در کشورهای عقب‌مانده یا در حال توسعه پایین‌تر است.
کتاب حاضر در سه بخش به ترتیب به بررسی مفاهیم مقدماتی، ولایت بر نکاح به طور کلی و تفصیل مسائل فقهی و حقوقی تزویج صغار می‌پردازد. هر بخش مشتمل بر چند فصل و هر فصل متضمّن چند مبحث است. در این فصول و مباحث، مسائل مربوط به ولایت بر نکاح و تزویج صغار به صورت تطبیقی مطالعه می‌شوند و با جمع‌بندی و نتیجه‌گیری نهایی، کار به سرانجام می‌رسد.